一、刑法及司法解释中关于犯罪数额的相关概念：

违法所得、非法获利、犯罪所得、非法经营数额、销售金额、货值金额、盗窃数额、诈骗数额、贪污数额、数额、透支额度、收取服务费数额等等。

上述这些概念的内涵和外延并不是十分的界限分明，那么“违法所得”数额怎么来界定，是否等同于非法经营数额，是否等同于非法获利数额，还是被告人的实际获得的利润？

我们来探寻刑法总则第64中“违法所得”概念的内涵和外延是由实际意义的，上述这些关于犯罪数额的相关概念对被告人的定罪量刑、衡量罚金、退赃等有直接的影响。刑法分则中很多法条中直接依据犯罪的数额规定了定罪量刑的标准，比如刑法第140条生产销售伪劣产品罪：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假、以假充真，以此充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上二倍以下罚金”。上述法条也直接规定了衡量罚金的标准。特别是司法解释中一般都根据不同的犯罪数额标准来规定定罪量刑的标准和判处罚金的标准。

但是，通过梳理刑法分则的法条规定和相关司法解释，我们发现关于如何退赔，依据哪个犯罪数额标准来退赔，是按照非法经营数额退赔，还是按照销售金额来退赔？还是按照违法所得来退赔？众多的刑法分则条文和相关司法解释都没有规定。

而实践中，几乎每一个涉及侵犯财产或者谋取非法利益的案件，在法院判决时都涉及退赔。所以说厘清刑法总则第64条中“违法所得”的内涵和外延对指导具体案件中如何退赔具有现实的意义，对我们辩护律师来说，应积极的在法庭中争取对刑法总则64条中“违法所得”进行限缩解释，争取被告人的退赔金额在一个较低的范围，从而较好的维护当事人的权益。

二、从刑法法条规定上来探寻刑法总则第64条中“违法所得”概念的内涵和外延

（一）刑法总则第64条规定

【犯罪所得之物、所得之物的处理】：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。

既然刑法分则中众多的相关条文及相关司法解释没有对退赃问题作出具体规定，我们认为就应当就此问题充分发挥刑法总则的指导作用，以刑法总则第64条的规定来适用退赃问题。也就是说退赃只能退违法所得，因为这是刑法总则64条的规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。而不能用“非法经营数额”或者“销售金额”等来适用退赃问题。

以“违法所得”来认定退赃明确后，我们需要厘清和界定的就是“违法所得”如何来界定，如何和非法经营数额、销售金额、非法获利等进行区分，还是可以等同于非法经营数额、销售金额、非法获利，只是在不同的法律条文中文字表述方式不同。探讨这个问题我们应来看刑法分则的相关规定，看看这些不同的涉及犯罪金额的概念在不同刑法分则条文中的具体含义。从刑法体系解释的角度来界定这些概念的内涵和外延，从而得出刑法64条中“违法所得”概念的具体内涵、外延。

（二）刑法分则中的相关规定

1、生产、销售伪劣产品罪：

“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假、以假充真，以此充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上二倍以下罚金”。

公安机关《立案标准》：销售金额5万以上的，或者货值金额15万以上的。

2、生产、销售假药罪：

最高法、最高检《司法解释》：“生产、销售金额20万以上不满50万的，应当人认定为其他严重情节。罚金一般应当判处销售金额的2倍以上”。

定罪量刑的金额是生产销售金额，而且司法解释明确了罚金是按照销售金额的2倍以上来适用。所以生产、销售伪劣商品罪中的具体罪名涉及罚金的，可以比照生产销售假药罪司法解释中罚金按照销售金额来衡量。

问题是如果依据刑法第64条以违法所得数额来退赃，违法所得数额是不是等同于销售假药的销售金额。根据法条规定，这里还不明确。

3、生产、销售有毒有害食品罪：

最高法、最高检《司法解释》：“生产、销售金额20万以上不满50万的，应当人认定为其他严重情节”。

司法解释明确规定了定罪量刑的标准：生产、销售金额。而且这个罪名和生产、销售假药罪同属于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第一节生产、销售伪劣商品罪中的罪名，所以可以参照生产、销售假药罪司法解释中关于罚金的规定，对罚金按照销售金额的2倍以上来适用。

这个罪定罪量刑标准明确了，罚金标准明确了，但是退赃标准还是不明确，也就是什么事“违法所得”还不明确。接着往下看。

4、假冒注册商标罪：

最高法、最高检《司法解释》：“非法经营数额5万元以上或者违法所得数额3万元以上，属于情节严重”。

在侵犯知识产权犯罪的司法解释中多次适用非法经营数额和违法所得数额这两个概念，这就明确了非法经营数额和违法所得数额是不一致的。在我们的观念中，非法经营数额一般和生产、销售金额具有一致性。所以“违法所得”数额应是不同于非法经营数额和生产、销售金额等这些犯罪数额的概念的，“违法所得”数额应较低，应该是指被告人实际获利的金额，当然了，深究下去还有些争议，是毛利润呢还是净利润？但最起码这个违法所得要比非法经营数额、生产、销售金额等小多了。

这样就比较明确了。在这个假冒注册商标罪中，首先定罪量刑的标准是两个：非法经营数额和违法所得数额，退赃的标准是违法所得数额，因为要适用刑法第64条关于退赃的规定来指导刑法分则条款，刑法总则64条就是规定的“违法所得”，分则假冒注册商标罪也对违法所得进行了规定。那么有一点有争议的是，在这种情况下要适用哪个标准进行衡量罚金？是用非法经营数额还是违法所得数额来衡量？这两个不同的标准对被告人来说，所要承担的罚金数额可能有天壤之别，因为违法所得数额也就是被告人实际获利的金额一般要远低于非法经营数额。

我们的意见是应该适用“违法所得”数额来衡量被告人的罚金，这里涉及“刑罚阶梯”理论，定罪量刑、罚金、退赃这是三个阶梯，定罪量刑应当适用最严格的标准，也就是最重的标准，罚金适用其次严格的标准，退赃适用相对较轻的标准，三个阶梯的标准依次降低。这是和这三个因素在刑法中的作用相关的，定罪量刑最重要，罚金其次，退赃再次。所以，在假冒注册商标罪中可以使用违法所得数额对被告人定罪量刑，那么就应该适用违法所得数额来衡量罚金，而不是适用较重的非法经营数额。我们觉得这样的一个解读对被告人是十分有利的，具有十分现实的辩护意义。

5、销售假冒注册商标的商品罪：

“销售明知是假冒注册的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三件以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

刑法修正案十一把法条中的“销售金额数额较大”修改为“违法所得数额较大”。

通过销售假冒注册商标的商品罪这个罪名的刑法修正案修改，我们更明确违法所得金额和销售金额是不同的两个概念，内涵和外延是不一样的。

6、侵犯著作权罪：

最高法、最高检《司法解释》：“非法经营数额5万以上或者违法所得数额3万以上”。

众多法条都有明确规定了“违法所得”数额。

7、组织卖淫罪：

最高法、最高检《司法解释》：“非法获利100万元以上的，应当认定为情节严重。犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得2倍以上的罚金”。

关于组织卖淫罪，法条使用的是“非法获利”，没有使用“非法经营数额”、“违法所得数额”，结合组织卖淫罪这个罪名在刑法中的规定和一般人的理解，我们认为这里的“非法获利”等同于“非法经营数额”，不应理解为被告人的实际获利数额即“违法所得”。也就是说对组织卖淫罪中“非法获利”的计算不应扣除相关成本，应按照其所得的全部违法收入计算“非法获利”。

这样，关于组织卖淫罪的定罪量刑标准就明确了，应该用“非法获利”标准，也就是全部违法收入。那么衡量罚金用哪个标准？司法解释规定的是犯罪所得的2倍以上，这里的“犯罪所得”如何来界定？我们认为作为辩护人应站在被告人的角度，争取“犯罪所得”等同于“违法所得”，亦即实际获利金额，以此来衡量罚金。

当然，很可能法庭会不同意我们的观点，但是我们认为最少，退一步说，也要坚持争取退赃必须按照实际获利金额即“违法所得”的标准，不能用“非法获利”即全部违法所得的标准来退赃。因为刑法分则是受刑法总则来制约和指导的，而“违法所得”的概念通过对刑法总则、分则以及司法解释中条文的具体规定分析，已经得出了明确的界定。

在现实的案件办理中，相当多的案件的判决中对被告人的退赃是按照“非法获利”、“销售金额”、“非法经营数额”来认定的，使得很多被告人虽然触犯了刑法，但在没有实际获利多少的情况下，被判处了高额的罚金，还被判处高额的退赃。这是现实的一种情况，需要我们每一位辩护律师的据理力争，我们应积极适用刑法第64条的规定，厘清“违法所得”的概念，为被告人争取较低退赃数额。这也符合最高法、最高检关于适用罚金刑等财产刑时，应注意结合被告人自身经济状况、服完刑后顺利回归社会等规定的精神。